|
(1)
Copyright Collective Management Organization
Chinghua University Reseach Article
建设中国文明的法律智慧
请华法学 第6 輯
著作权集体管理组织的反垄断控制
崔国斌
法学博士(北京大学)
現任请华大学学院讲师
一， 前言
著作权集体管理组织是指依据著作权人的授权，由特定的组织对著作权进行集体管理。著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备規模效应，可以有效降低个人維权以及用戶谋求授权的成本，在一定程度上符合著作权人和用戶的共同利益：单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原不能有效行使的权利， 被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可。但是，著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑。它很容易被集体管理组织滥用，给著作权人（会员）和用戶帶来各种各样的伤害。比如，限制会员退出，歧视会员，強迫用戶接受一揽子许可，索要高额许可費，等等。于是，如何从法律上規范著作权集体管理组织的市圽行为，阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力損害用戶和著作权人的利益，就成了各国共同关心的问題。
我国著作权法的历史很短，相应的集体管理组织制度也沒有得到充分发展。号称我国第一个著作权集体管理组织的中国音乐著作权协会，从成立到現在不过区区11 年的历史。現在其他各类集体管理组织处在筹备阶段，离支配市场的地位也还有相当的距离。但是，这并不意味着現在讨论著作权集体管理组织的垄断问題沒有现实意义。我国目前的特定形势已经要求政府和学者对集体管理组织的反垄断问題给予更高的关注：首先，版权局正在依据2001 年≤著作权法≥第8 条的授权制定≤著作权集体管理条例≥ (以下称) ≤条例≥。≤条例≥未必会对集体管理组织的滥用市场优势的行为进行全面的限制，但肯定会在这一方面制定某些实质性的規范条款。不对集体管理组织的反垄断问題展开系統研究，政府部门就直接在≤条例≥中制定此类条款几平是不可想像的。其次，中国集体管理组织的实践已经涉及具体的权利滥用或者反垄断方面的问題。比如，行政机关已经而且继续打算采取限制集体管理组织竟爭的策略，垄断性集体管理组织谋求独占授权，集体管理组织与其他市场主体进行纵向市场联合，版权人进行橫向市场联合，等等。在这样的背景下讨论集体管理组织的反垄断问題有着非常現实得意义。
为了避免或限制集体管理组织滥用垄断优势的消极后果出現，法律可能从兩个环节对集体管理组织进行治理。其一，从法律上保障著作权垄断组织相互之间以及著作权人与垄断组织之间的竟爭自由，利用市场机制限制集体管理组织获取绝对的垄断地位。其二，依据著作权法和竟爭法上对事实处于垄断地位的集体管理组织的市场行为进行直接的限制，从制度上保证该垄断组织难以滥用市场优势
(2)
在世界范围內不同国家对上述兩个环节依赖程度不大相同。有些国家將集体管理组织视为普通的私人实体，从制度上推崇竟爭，強调集体管理组织之间以及著作权人与集体管理组织之间的竟爭，同时铺助以适当的行政和司法介人比如美囯，加拿大，澳大利亚等。另外一些囯家则不注重市场竟爭机制，从法律上制造垄断或者事实上维护垄断，然后在制度上对这些垄断组织的市场行为进行严厉的限制比如欧洲大部分囯家。到目前为止，囯际社会并不存在于上述兩种各有侧重的治理模式中何者更优越的一致意见。
同世界各国一样，中国也面临着集体管理组织的治理模式选择问題。本文结合中国的实际情況，就下列议題展开讨论：鼓励或限制集体管理组织之间竟爭的治理模式的选择，集体管理组织与著作权人之间竟爭关系，著作权集体管理组织滥用垄断优势的具体行为的法律控制，我国著作权集体管理行政立法在反垄断方面存在的缺陷等。在讨论上述问題之后，本文结论部分大致描绘了限制我国著作权集体管理滥用优势地位的法律制度框架。
二， 促进集体管理组织间的竟爭
在集体管理组织之间引入竟爭，是防止其滥用市场优势的重要策略之一。但是，时下中国主导性的意见对集体管理组织之间自由竟爭的必要性却持否定态度。在版权局的≤条例≥送审稿中，我们明显看到这样的立法思路：对集体管理组织的设立采用核准制，由政府选定現存或者筹备中的集体管理组织作为某一方面权利的法定集体管理者，赋予该候选人以名义上的垄断地位或者为竟爭者的进入投置明显的制度或者政策障碍。中国版权局显然傾向于欧洲一些国家的治理策略：从法律上或者事实上维护集体管理组织的垄断地位，然后对其行为进行限制。国內的很多学者也在不同程度上支持这一做法。
本文认为，決定是否鼓励集体管理组织之间的竟爭时，除了要参考国际经验外，更应该考虙到中国的法律現实，知识产权保护的立法政策，政府机构与垄断组织的互动关系等因素，正是基于这些考虑，本文认为我国沒有理由在著作权垄断组织的治理方面預先排除竟爭，相反我国应当从制度上保证集体管理组织设立的自由，保持集体管理市场的自由和开放。析认为 ASCAP 当时错误地估计了形势，不然它会在BMI 成立之前將许可費降下来。这也就说明，在沒有误判的情況下，市场准入的自由能够有效遇制垄断组织索要高额许可費。
(二)全面限制集体管理组织的设立于法无据
中国现有的法律框架下，著作权人將自己的著作权以适当的方式交付给特定的组织或者个人行吏，并不存在法律障碍。也就是说，只要遵守中国市场的普通法律規范，市场主体可以仕适当的名义下自由从事著作权管理业务。以下，在某些场
(3)
合为了避免误解，本文把这些从事著作权 管理业务有关的市场主体称作权利中心，以便与在中国著作权法上具有特殊 集体管理组织区別开来。中国市场上各种著作权权利中心已经广泛存在，比如版权代理公司，出版社，唱片公司等。它们的设立和运行虽然要接受行业主管部门的管理和约束，但是基本上还是比较自由的。版权局不能通过设署实质性的障碍的方式对这些权利中心的数量进行有效空制，也不能对这些权利中心的干预 道理很简单：著作权是一种私权，权利中心与著作权人之间的合通常不涉及公益，行政机关干涉双方的合同自由缺乏法律依据。即使那些普通的权利中心非法经营，捐害了版权用戶和著作权人的利益，受害者依据著作权法等民事法律或者市场管理法規就能够获得有效救济。在这种背景下，以行政许可方式为此类权利中心的设立沒置实质性的障碍，不仅沒有上位法律依据，也沒有什么現实意义。
在实际经営过程中，从著作权权利中心到垄断组织的演变过程中并不存在所谓的突变的环节。如果权利中心的设立和经営沒有实质性的行政审批障碍，那么权利中心向 著作权垄断组织 的 和平演变 也无需行政的核准。这也就意味着政府批准设立者著作权集体管理组织的做法，在中国現实的法律框架下并沒有实际的意义≤著作权法≥ 第8 条只不过能够起到限制著作权权利中心宣称自己是 集体管理组织 的作用。各种各样的权利中心可以在其他名义下轻松地从事集体管理组织的全部业务。
(三) 维护垄断违背我国的知识权政策
世界各国的知识产权立法指导思想差別较大。在传統欧洲，自然权学说或者人格权学说有着深远的影响而在美国功利主义或者实用主义立法思想統治着知识产权法。中国现代知识产权法是在外部強大的压力下经过复杂的政策性的权衡迅速确立起来的。立法者从一开始就采取了类似功利主义的指导思想，強调中国的知识产权保护水平要与中国产业发展水平柤适应。在很多涉及国际产业竟爭的知识产权问題上，只要国际公約许可低水平的保护，中国就不会主动选择高水平的保护。
中国对于知识产权的保护水平，不仅仅体现在中国的专利法，版权法确认著作权人拥有哪些独占性的权利，也体現在其他法律许可著作权人以何种方式行使这些权利。著作权人作为单独的市场主体自行维护各自权利的模式，代表着一种保护水平。在此基础上，法律许可多个权利主体在市场上组成垄断组织，实现个体维权到集体维护的过度，无疑会进一歩提高这一保护水平。权利人利用集体组织的垄断优势大大強化其许可谈判地位。国外的研究扱告提供的統计数据显示，采用非竟爭模式国家的版权用戶向集体管理组织所支付的许可費占本国 GDP 的比例显著高于竟爭国家（比如美国，加拿大）著作权集体管理组织基于垄断优势索要的高额许可費，最终会通过各种渠道转嫁給最终的消費者。在目前的发展阶段中国沒有必要支持集体管理组织巩固垄断地位，让中国公众承担高额的许可費支出。
(4)
集体管理组织自身的私人属性決定中国立法者在規制集体管理组织的过程中进行鲜明政策性权衡是正当的。集体管理组织所提共的并不是一种经公共权力机构授权行使的普通的社会公益服务。著作权集体管理组织所管理的仅仅是私有的，个体的财产。 著作权集体管理组织所谓为全体会员谋利益的功能通常被集体管理组织有意识地夸大。集体管理组织运未像想像的那样有效地促进了作者共同体的整体利益。柤反，集体管理组织很容易陷入官傺主义的泥漂，成为少数人牟取利益的工具。在这种現实背景下，立法者以牺性社会公众的利益为代价维护集体管理组织的垄断地位，其正当性就值得怀疑。集体管理组织之间的竟爭的确可能造成一定程度的浪費 。但是，著作权人或者版权用戶为了维护自己的一己之私，自愿展开竟爭，即使造成浪費，那也是保持著作权集体管理制度效率和公正的正常成本。更重要的是，現有的统计数据显示自由竟爭国家的集体管理组织并不会承担更高的管理成本。欧洲和北美的集体管理组织统计数据说明，美国处于意争状态的 BMI 和 ASCAP 的管理成本与 收入的比例为18% ∽ 19% ，管理成本与国內收入的比例为26% 。美国这兩个集体管理组织的成本水平低于或者等于国际集体管理组织的平均管理成本水平(平均数据分別20% 和 26%）。如果考虑到欧洲，日本等国的集体管理组织以铰低的成本管理机械复制权这一因索，则上述数据对美国集体管理组织更加有利。从用戶的角度看，著作权垄断组织之间的竟爭，并不一定会导致重复授权而増加许可費的绝对数额。統计数据显示，采用竟爭模式的美国和加拿大的集体管理组织的许可費收入占GDP 的比例，许可費收入等在統计表中同处在最低的位置上。也就是说，在存在兩个或者更多的管理组织的情況下，版权用户为了避免侵权，可能需要以每个管理组织那理获取许可，但是，用户并不因为集体管理组织数目的増多而支付更多的许可費。相反，在竟争环境下用戶倒可能支付更少的许可費。
在現阶段的中国讨论集体管理制度，还应该着眼于知识產权保护的国际环境。中国作为一个發展中国家，需要大量获取外国著作权人的授权。假若中国各領域的著作权集体管理组织纷纷成为中国市场上绝对的垄断者，则外国著作权人则可以有效利用中国著作权集体管理组织的垄断地位向中国用户索要高额的许可費。这种危險并不是虛幻的，实际上中国的某些集体管理组织已经同国外的著作权人或者集体管理组织展开了广泛的合作。比如，中国音乐著作权协会于1994年 5 月加入了国际作者作曲者協会联合会（CISAC）。在CISAC 的框架下，協会已与32个国家和地区的协会签订了相互代表協议。不仅如此，中国音乐著作权协会已经代表很多境外的著作权人通过谈判或者诉讼的方式向中国的用户索要许可費。显然，不同国家的集体管理组织之间签署协议进一步放大了集体管理组织的垄断效果为了防止外国著作权人利用著作权集体管理组织在中国市场上牟取不正当的利益，在一定程度上限制著作权垄断组织的垄断优势，促进集体管理组织之间的竟争是非常必要的
(5)
（四）政府洽理垄断的糟糕记彔
一国法律刻意维特集体管理组织的垄断地位，則必保证政府主管部门能够对集体管理组织进行非常有效的蓝管。也许，这在欧州诸国还不是太大的难題，但是在时下的中国則绝对是。长期以来受计划经济管理模式影响中国政府在治理垄断组织方面有着非常糟糕的历史记彔。经济学家指出，中国反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为。对中国这个处于转钒中的国家來说，最为严重的反竟争行为似乎不来自企业本身，而是来自政府部门的政策，或政府与国有企业之间的合谋。。。。一方面，政府在对一些仍然处于垄断地位（自然垄断或法定垄断）的企业沒有按照市场经济的规則加以管制，而是听任政企不分的垄断者自行其是，损害消費者的利益；另一方面，各级政府部门常常以行业管理和维护市场秩序为名，通过法令，政策，行政手段从事各种各样的反竞争活动。研究反垄断法的学者也同样认为制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切任务。
中国市场上现在的垄断企业与各有政府主管部门之间的交往现实证明：持定的垄断组织和主管部门建立起直接的联系。主管部门常常成为垄断企业滥用市场优势行为的保护伞。典刑的例子是过去邮电部参与电信业的行业垄断活动。在中国这样的市场环境下，单独依靠主管部门对垄断行业进行行之有效的蓝管以维护公众利益的想法是不切实际的。现在，我还不能断言版权行政管理部门在与集体管理组织的交往过程中將步其他公用事业主管部门的后尘。但是，在行政垄断橫行的現有体制下，中国版权行政管理机构能够摆脫垄断组织的院外影响，成为例外的可能性应陔很小，实际上，国內已经有人尖锐地指出著作权政主管与部门集体管理组织之间的业务联系非同寻常。
三，维特集体管理组织与著作权人的竟爭
禁止独占性授权
（一） 独占与非独占的分歧
著作权集体管理组织与著作权人的授权关系，是著作权集体管理组织反垄断控制的另外一个复朵议題。各囯在这一方面也存在很大的分歧。欧洲绝大多数集体管理组织都是在著作权人独占性授权的基础上运作的 。比如德国,会员通常必须將相同类別的全部权利移转给集体管理组织自已不能保留棊些易于实現的高回报的权利，而將一些维权成本铰高的权利给集体管理组织。
支持独占授权模式的人认为独占性的授权对于集体管理本身有着明显的好外：集体管理组织无須反复与会员协商就可以为受益人的最大利益采取措施。在发动执法程序过程中，更是如此。如果沒有独占性授权那么集体管理组织的作品库就变得非常得不确定，这意味着许可，维权活动就更加困难，最终增加运営成本，损害
全体会员的利益。另外，沒有独占权的基础。跨国的集体组织之间的协作將非常困难。国內学者也大多基于类似的理由強調独占性授权的重要性。
(6)
与欧洲的经验相反，美国司法部与 ASCAP 和 BMI 达成的同意判決 (Con-sent Decree) 中则要求垄断性的集体管理组织只能获取非独占许可，禁止集体管理组织謀求垄断性授权。支持非独占性授权的观点认为，独占性授权消除了著作权人和集体管理组织在授权市场上的竟爭关系，強化了垄断组织的谈判地位，使其更容易索要高额的许可費，打压潜在自竟爭对手。而非独占性授权，则使得集体管理组织和著作权人之间直接的竟爭关系得从保存。
从上面的分析中可以看出，在国际范围內集体管理组织与会肙之间的授权关系有时候是独占的，有时候又是非独占的，似乎没有一种机制从本質上优予另外一种机制。不过，本文认为独占性的授权模式对中国社会而言并非最佳的选择独占性授权模式的辨护者強調非独占性授权將导致集体管理的维权难度变大，管理成本增加，集体管理的绩效降低。这类说法并不真正令人信服，垄断规模本身对垄断组织就意味着效率，任何垄断组织都会从效率降低这一借口为维持自已的垄断地位进行辩护。接下来，本文具体说明中国应亥禁止垄断性的集体管理组织获取独占性授权的理由。需要強調但是，本文仅仅认为需要禁止垄断性的集体管理组织而不是所有的集体管理组织获取独占性授权。
（二） 独占性授权并非集体管理的必要条件
著作权集体管理组织实现其设立目的，并不当然要求独占性授权。成立集体管理组织的主要目的是他替会员维护那些会员自身无法有效维护的权利。如果会员自身能够与版权用户直接谈判，从而比集体管理组织更有效地维护其权利，则沒有理由相信集体管理组织的介入是绝对必要的。在这些情况下，会肙还可能获得更好的授权条件：比如更早，更多的许可費等等。英国的研突报告就升绍了自行管理与集体管理存在巨大差別的个案：英国演唱小组 U2 將自己的音乐作品的权利独占性地交給英国的集体管理组织PRS。结果，U2 进行现场表演时，不能自行直接管理授权的问題，而是被迫通过 PRS 进行。而PRS 的管理过于低效，拖延，而开销过高。在有些国家收到的许可費只到应收的 50% 而且花費三年才能到U2 手中
隨者数字技术的發展，集体管理组织代为独占管理的正当性逐步的被否定。著作权人和用户对于音乐的使用情况进行有效监控的技术正迅速成熟，著作权人自我管理著作权越来越容易。最终，监督某一作品被使用或者获取某一作品授权许可等事項，都能以较低的成本逐步实現。集体管理组织仅仅获取非独占性授权，可以顺应新技术的發展趋势，保证个人在集体管理和个人管理之间进行自由選择。
国际上很多集体管理组织采用非独占性授权进行运営并取得成功的事实本身也说明独占性并非集体管理的必需基础。ASCAP,MCPS 等不是以独占性为基础，沒有迹象表明它们经営中存在现实的困难。在央国集体管理组织 PRS 的实际运行过程中，已经出现了绝对独占原则的例外情形。即使隨着技术的进步，保留自
(7)
我管理权的做法变得很普遍，也不会严重損害集体管理组织的整体利益。相反，这将使得集体管理组织感受到来自会员的竟争，从而提高集体管理的服务质量。现实的统计数据表明，非独占性模式下集体管理组织并不必然需要承担过分高昂的管理成本。美国采用非独占性模式的ASCAP ， BMI 等并不比独占性的集体管理组织的运行成本显著增多。虽然在垄断组织获取的是非独占授权的情况下，部分著作权人在一定程度上可以搭垄断组织的便車：垄断组织对市场进行有效监督，导致部分用户主动，向著作权人，谋求授权，而不是垄断组织。但是，这种搭便車行为并不像个別学者想像的那样导致用户对著作权人实施各个击破从而降低其支付的许可費，最终导致集体管理组织的解体
著作权垄断组织只获取非独占性的权利，在现有的法律框架中国能妨碍其作为当事人参与仲裁或者诉讼的程序。依据中国相关的法律规定，只有独占性的著作权人才有可能对潛在的侵权者发动侵权诉讼从维护自身利益。集体管理组织不能直接以自己的名义发起诉讼，多少会增加集体管理组织的维权成本-它被迫向著作权人通报有关侵权情況，并遊说著作权人发起诉讼，不过 。非独占性授权并不实質上影向集体管理组织成为诉讼程序背后的主导者。集体管理组织可以为侵权证据收集，诉讼指导等，活动提供物力支持。肩负着向每一个著作权人支付许可費任务的集体管理组织，理应同著作权人保特正常联系。同时，集体管理组织每年发起的诉讼数量相对有限。法律要求集体管理组织发起诉讼前必須和著作权人协商，并不会给集体管理组织的经菅帶来毀灭性的打击。当然，本文并不因此认为法律必须限制集体管理组织的诉讼主体資格，相反，国內学者也可以研究集体管理组织作为社团在某些情況下代表其会员进行诉讼的可能性。这里限于萹幅，不再赘述。
(三) 许可費公共监督并不可靠
防止集体管理组织的滥用市场优势索要高额许可費，是各国集体管理组织监管制度的最重要目标之一。在缺乏市场竟争的情況下，著作权垄断组织几乎可以隨
意设立许可費标准。版权用户与集体管理组织就许可費标准发生的争议是不可避免的。这时，很多人就寄希望于行政或司法的公共监督。
行政或司法机关的公共监督能够在一定程度上限制集体管理组织索要高额许可費，但是这一监督是有限的，事后的，需要花費相当的資源，而且具有很大的不确定性。政府机抅通常并不能迅速介人，即使行政监督程序真的能够及时启动，该监督程序本身的高昂成本也常常令版权用户望而劫歩，忍受或者转嫁高昂许可費成本。
另外，行政或者司法机抅不熟悉具体的版权许可业务，常常不能有效监管。比如，美国 ASCAP 过去的管理規则修改了 30 多次，司法部虽然履行了审查程序，但是批准了绝大部分修改。到后来，有用戶对規则提击异议，ASCAP 却反来將美国司法部的批准作为反驳的理由。美国司法部解决不了这一世界性难題，中国的版权行政部门在短期內也不会有彻底的解决方法。
(8)
既然在垄断局面下，这一难題无法解决那么合理的选择自然是尽量避免绝对垄断，从而避免问題本身的出现。保特集体管理组织之间的自由竟爭显然是正确的选择。除此之外，禁止独占性授权也是另外一个合理的补充措施。本文认为，在公共监督并不能完全遏制集体管理组织索要过高许可費价格的情況下，保特集体管理组织之间，以及集体管理组织和著作权人之间的自由竟争就具有非常現实的意议
（四）独占许可妨碍竟爭对手进入市场
独占性授权不仅妨碍用户在集体管理组织和著作权人之间进行选择，而且还会妨碍竟爭性集体管理组织的产生。当一个独占性的集体管理组织完全占据市场垄断地位以后，市场上现模越大的用户授到的制约可能越大 - 因为其需求的作品数量庞大，要绕开集体管理组织几平是不可能的。即使该用户愿意自行同著作权人---协商解决授权问题，也沒有机会。如果集体管理组织的授权是非独占性的，则大規模用户在极端情况下可以抵制集体管理组织索要高价的行为，直接从用户那里获取授权。到一定規模以后，大規模用户甚至可以自行成立新的替代性的集体管理组织。前面提到的美国BMI 的诞生就是很好的例子。欧洲市场上绝大多数集体管理组织能够長期保持垄断状态，沒有竞争对手出现，除了和政府审批限制有关外，还应该与这组织長期以来坚持所谓的独占性授权原則有关。
在垄断组织著作权人之间存在竞争关系的情況下，即使绝大多数用户依然选择从垄断组织那里获取许可，也不意味着这种竞争关系就不必要。保持这种竞争关系可以在垄断组织坚持苛刻的授权条件时，为用户提供另辟蹊径的机会。这种机会本身就起到限制垄断组织滥用市场优势地位的作用。
本文反对集体管理组织谋求独占性授权，并不意味着本文支持著作权人，同时就同一作品进行对两个或者更多的亙相竞争的著作权集体管理组织同时授权。此类授权將导致不同的集体管理组织的管理权利內容的重复，进而给各个集体管理组织的维权活动帶来麻煩，也可能导致用户重复支付许可費用。因此，法律当限制著作权人对多个存在直接竞争关系的集体管理组织重复授权。当然，著作权人可以通过非集体管理组织以外的代理人对外授权，就像美国AFj2 規定集体管理组织不得限制会员通过中介组织，代理人发放许可。不过，此类中介--组织和代理人如何与传統的集体管理组织柤区別也是值得进一步研突的问題。
四．滥用垄断优势的具体行为及其控制
防止集体管理组织的滥用垄断优势，仅仅依赖于集体管理组织之间的竞爭以及它和著作权人的竞爭是远远不够的。特定市场上的偶然性因素会导致个別集体管理组织优先取得支配地位。这些取得市场支配地位的集体管理组织会利用各种手段为后来的竞爭者设置实质性的市场进入障碍。同时，它们为了维护自身的市场优势，也可能通过各种不
(9)
合理的合同条欵捐害著作权人和版权用户的合法利益。这时候，法律就需要进一步的介人，对具有垄断地位的集体管理组织的市场行为进行多方面的直接限制，以维护正常的市场秩序。接下来，本文针对集体管理组织的几类代表性的滥用市场优势的行为展开具体的论述，揭示相应的法律对策。
（一） 限制会员退出
集体管理组织为了保证自己管理作品数目的最大化，強化自己的谈判能力，常常为会员的退出沒置各种各样的障碍。要求集体管理组织对会员的退出不作任何限制是不现实的----至少集体管理组织需要保证其管理作品目录的相对隠定性，从而使得版权用户对授权期限有一个正常的預期。正因为如此，大多数国家都许可集体管理组织对会员的授权设置一定的期限限制（比如一到三年）的作法。但是，法律对此类限制措施的容忍是有限度的。如果集体管理组织要求会员签署长期的许可协议，设置很长的退会通知期限，限制向即將退会的会员发放许可費，要求退会后一段时间里继续授权，对转会会员实施财产上的惩罚等，法律的干預就不可避免了。因为集体管理组织对会员退出进行过度限制，不仅损害会员的利益，也给对手的自由竟爭制造障碍。
欧州委员会在GEMA Ⅰ和Ⅱ 中，认为德国 GEMA 要求会员转让全部的著作权，同时谋求最短3 年的授权期限加 1年的退出等待期的做法，违背了≤罗马条约 ≥ 的第86 条，属于滥用市场优势的行为。欧州委员会在GEMA Ⅱ中要求GEMA 进行选择：（1）要求会员转让部分国家的 7 类权利，但是必須许可会员隨时退出；（2）许可会员转让部分国家的部权利，但是只能在每三年一期的期限届滿后才能够退出，而且要在期滿前提前 6 个月通知。最终，GEMA选择了第二种方案。欧州的很多集体管理组织也仿效 GEMA 的这一做法。在GEMA 系列案之后，集体管理组织会员可以自由转会的概念在欧州大部分国家深入人心。21/4/53
在欧洲另外的一些案件中，法院也多次表达了对集体管理组织设置过长授权期限的做法的否定态度。比如，在BRT v. SABAM 案中。欧洲法院 (ECJ) 认为在会员出后保留授权长达五年，是不公平的。同时，法院认为 要求会员強制转让所有的版权 无论是現在的还是將来的，也不考虑不同的利用类型，可能是不公平的。 尤其是要求在会员退出后依然將授权延续一段时间。在Greenwich Films v. SACEM 案中，法院认为，要求过长的转让期限，转让將来的作品，会员退出后要求延长转让期限的条款等不会公平地妨碍了会员转会的权利，捐害了公肙处理自身权利自由。
美国要求 ASCAP 不得制会员在每个日历年底退出该组织。特別是，ASCAP 必须向该即將退出的会员正常支付许可費。ASCAP 不能因为自己和用戶之间存在许可协议，禁止会员將作品转移到其他集体管理组织，也不得在会员转会时对其进行财产惩罚。
(10)
(二)歧視会员
集体管理组织內部不同会员的许可費收入存在很大的差別，各自对集体管理组织成本的负担也并不与该许可費收入相称。有学者指出：在德国集体管理组织內部，大的成员实际上在 贴整个系統。为小的会员设署账户，收集并分配小额的许可費要花費相当的成本。在这种情況下，集体管理组织很容易受到会员不平等的社会地位的影响，在会员之间实行歧視性的许可費分配政策。
为了保证集体管理组织在会员之间公平地位分配许可費，美国 AFJ 2 要求集体管理组织ASCAP 必須进行客覌的调查或者測试，了解会员作品的表演情況，主要依据表演的情況来决定许可費的分配。但是，由于用戶或者社会公众对不同的作品给予不同评价，完全依据表演的次数来确定许可費也可能是不公平的。因此，美国司法部同意 ASCAP 在一定范围內对作品进行区别对待。许可 ASCAP
在沒有司法部监督的情況下，对不同的音乐作品的价值作主观的评估，许可对某些著名的音乐作品或者对ASCAP 的曲目有重要贡献的作品給。
在某些情況下，集体管理组织強迫用戶接受一揽子许可，会損害某些用戶的利益，尤其是中小用戶的利益。欧洲学者指出，一揽子许可意味着用户在接受自己需要的作品许可的同时，也不得不为不需要的作品支付许可費用。
这应该是一种搭售活动，可能为≤罗马条约≥ 第81 条或 82 条所禁止。在某些情況下，对于中小用戶而言拒绝发放部分许可，強调一揽子许可，將使得这些中小用戶与大規模用戶相比，在市场竟爭中处于明显的劣势地位。这种情況下拒绝发放许可。
一揽子许可还可能被用来损害集体管理组织竟爭对手的利益。一揽子许可降低了版权用戶从集体管理组织与著作权人的竟爭中获利的能力和动机。在一揽子许可的安排下，版权用戶利用其他集体管理组织的音乐部分替代当前集体管理组织的音乐，也不会減少花費，降低了版权用戶从其他集体管理组织获得新的作品授权的积极性，从而损害了其他集体管理组织的利益。
为了限制集体管理组织对于一揽子许可的利用，法律通常要求集体管理组织必须提供其他替代性的许可式。对此，我们以美国的实际例子加以说明。美国司法部在AFJ 中要求 ASCAP 向广播组织在一揽子许可之外提供所谓的单个节目许可 (Pcr-Program License)，从而保证音乐用戶有动机为其部分节目谋求直接的单独接权 即使其依然需要从集体组织那里获取其他音乐授权。但是，实践中ASCAP 为单个节目许可设置的很多障碍：繁琐的汇极程序，铰高的许可費标淮，仅仅对AFJ 上列名的机构给予单个节目许可等等。结果，大多数有支付能力的版权用戶依然选择一揽子许可，即使其不需要一揽子许可所提供的全部曲目的使用许可。
(11)
最近的AFJ2 要求ASCAP 在一定情形下，应背景音乐或者在线音乐用戶请求必须提供一种新型的许可 单元许可（Per-segment License）。AFJ2 沒有明确定义所谓的单元，从而许可ASCAP ，用戶和法院在实践中能够在一定的弾性范围內确立一个合理的许可方案。AFJ2 要求提供单元许可的具体的情形是：（1）用戶对音乐的表演可以比铰准确地追踪，（2）表演能够通常音乐产业公认的单元 (segment) 进行许可費估价；（3）对于此类许可的管理会给ASCAP 帶来不合理的负担。单元许可旨在保证那些不是从事传統意义上的节目（program）传轮的用戶不必接受一揽子许可，从而也能够从许可中获得各自的竟爭优势。
除了要求集体管理组织提供更多的许可类型外，限制集体管理组织滥用支配位另外一个策略就是限制集体管理组织的收取许可費的方式。如前所述，如果一揽子许可按照所谓的営业总收入的方式计算，则集体管理组织完全不在意用戶究竟利用了多少自己管理的作品。对用戶而言，无论是否利用该作品，均需要支付相同的費用。在美国法上，这种总括式的收費方式如果不是出于许可费核算方便，为被许可人所同意，则通常被认定为权利滥用。因此，AFJ2禁止ASCAP 在未经用戶请求的情況下，按照所谓的收入的分比的方式向广播组织收費。
( 四) 索要高额许可費
集体管理组织一旦处于垄断地位，仅仅依靠集体管理组织之间以及集体管理组织与著作权人之间的非常有限的竟爭，并不能有效保证集体管理组织不滥用垄断优势地位索要不合理的许可費。因此，很多国家通过多种途径限制集体管理组织索要高额的许可費，比如个案的司法或者行政监督，控制许可費标准的制定过程，制定強制費率等。
目前，大部分国家和地区都通过各种途径使得司法或者行政当局能够直接依法介入许可費爭议，确立合理的许可費标准。比如，欧洲法院就认为集体管理基于垄断地位的组织索要过分高昂的许可費，应当受到≤罗马条约≥ 第86 条。的制约。代表性的案例是 SACEM 案：SACEM 对于当地迪厅的收費比德国 GEMA 对于迪厅的收費高出15 倍，比英国，意大利等的类似许可費也高出数倍。法院认为如果沒有证据证明法国运営成本的确高于其他地区，则收取如此高昂的许可費属于滥用垄断优势地位，活用≤罗马条约≥第86 条。本案中，法院虽然最终支持了集体管理的许可費标准，但是依然为此类许可費争议确立重要的原则：首先过高许可费受到第 86 条制约；其次证明许可费合理的义务在集体管理组织一方。
很多国家都指定或者设立专门机构监督集体管理组织的许可費标准。比如瑞土的联邦仲裁委员会 (Federal Arbitral Commission) ，英国的版权裁判庭 (The Copyright Tribunal) ，德国的专利局，法国的文化部等。参照这些做法，国內大多
(12)
学者也主张行政主管机关应爭依法监督许可費条款，必要时可以強制條订许可費标准。用戶对许可費价格不满时，可以提请特定的法院裁决。
在某些国家，这些机构只有在双方发生爭义的情況下才制定许可費标准，而在另外一些国家这些机构仅仅决定某一建议的许可費是否合理，其自身并不确立许可費标准。美国没有行政机构监督集体管理组织的许可费标准, 但是司法部在 "同意判决" 中要求 ASCAP设定合理的许可费标准,发生争议时,纽约南区区法院负责处理该许可费标准争议.许可费争议的解决机制中最核心的问题是如何保证程序的效率.如果程序效率低下,成本高昂，那些对许可费心怀不满的用户排战集体管理组织的积极性将受到压制,它们更有可能忍受高额许可费.正因为如此,美国的 AFJ2 修改了AFJ中关于许可费争议的程序,试图降成本,提高程序效率,让更多的人选择司法监督程序。
对于集体管理组织许可费标准的最严厉限制来自于法律的直接规定强制性的许可费标准 立法也许并不仅仅针对集体管理组织,但是的确限制了集体管理组织按照自己的意愿索要许可费的能力. 代表性的立法有: 英国1911年版权法设置了机械表演权, 同时规定了商业隶音版权的法定许可费零价售价的 5.0% , 后来增加到 6.25% . 由于这一固定费率, 集体管理组织就没有必要居中为作者和用户协商许可费了。 美国过去在音乐作品的机械复制权的许可费方面也有类似的立法。强制 许可费制度缺乏弹性，一经设立，常常在很长的期限内难以调整，从而难以适应社会经济形势的变化。比如，前面提到的美国机械复制权许可费标准美国1908 年。版权法规定 音乐作品的机械复制权的许可费 标准 持续了 70 年。中国也有类似的例子：中国文化部 1984 年颁布的≤图书，期刊版权保护试行条例≥ 中确立的稿酬标准宜到1999 年才被版权局的 ≤出版文字作品极酬规定≥所取代。正因为如此。强制 许可费 标准的适用范围有限，并不能成为抑制集体管理组织索要高额许可费的常规武器
(五)其他 行为
除了上述各项不正当行为外， 集体管理组织还可能进行其他各种形态 滥用时日才可能转化为现实。
在反垄断法缺席的情况下, 政府全面规制著作权垄断组织的市场行为缺乏明确而有效的法律依据. 如前所述, 版权属于一种私权. 在没有法律明确禁止的情况下, 著作权人可以按照自己的意愿自由处置. 将权利交由他人行使, 在现行的法律 框架下 并不受到实质性的限制. 如果法律对现有各种著作权组织的市场行为进行限制, 关系到著作权人的基本的财产权利, 市场主体的经营自由. 对于财产权限制和限制垄断之类的重大议题, 应该由立法机关讨论立法, 而不应该由
(13)
行 政机关制定条例. 即使立法部门授权专门的行政机构就某一方面的垄断问题进行立法, 也应该为授权立法提供原则性的法律依据 比如反垄断法的相关条文等. 在没有上位法律原则指导的情况下, " 空白式 " 的授权立法 的合理性令人怀疑.
现在, 版权局推动的将要出台的 ≤集体管理组织条例≥ 必然步及限制 滥用市场优势, 行政执法权限等问题. ≤条例≥肯定会赋予版权局在 这些方面的实质性的执法权. 这些都可能与将来出台的反垄断法的立法进程,可以想见, 将来的反垄断执法权在 这两个行政机构之间尚有一争。 著作权垄断组织的规范不可避免地要纳入到反垄断法的框架下，则版权局的执法权又可能与上述与反垄断机构就执法权发生冲突. 诸如此类的问题, 在反垄断法出台之后势必一一展现. 如果现在必须制定≤条例≥, 则应当认真考虑与反垄断法的衔接方案.
(二) 我国集体管理版权授权的定性
我国现在虽然没有上位法律授权行政部门制定与集体管理组织有关的反垄断的条例。 但是 ≤著作权 法≥ 第 8 条的确授权行政权构制定 ≤ 著作权集体管理条例≥. 不论合理与否, ≤条例≥ 肯定会对集体管理组织的部分垄断行为进行规范。然而， 由于 ≤ 著作权 法≥ 第 8 条对著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性存在缺陷。 ≤条例≥的反垄断规则很容易被架空,无法实现预期的目的本节集中讨论该条对于著作权人与集体管理组织之间授权关系的定性。
≤著作权 法≥ 第 8 条授权行政机关对集体管理组织的管理进行立法, 却没有明确集体管理组织与著作权人之间的授权关系的性质。本文对法律条文的前后逻辑，司法实践, 国内学者的共识进行分析后, 认为第 8 条确定的著作权人与集体管理组织之间的授权应该是所谓 " 信托式 " 的授权(充其量包括独占许可类授权) . 也就是说, ≤著作权 法≥ 第 8 条不认为采用代理, 普通 许可， 转让等方式积聚作权的组织是著作权法意义上的著作权集体管理组织. 理由如下：
首先, 从该条规定可以看出, 集体管理组织应该是接受著作权人授权, 以自己的各义为着作权人主张该著作权 (包括作为当事人进行诉讼, 仲裁活动) 的非营利性组织.显然,此类授权关系不包括代理，权利转让，普通许可等如我们所知, 代理是以被代理人的名义行使权利，也无法作为当事人参加诉讼； 著作权转让导致所有权发展转移, 转让之后著作权组织是为自行主张 著作权, 而不是第 8 条所谓的 以自己的名义为作权人主张权利: 在中国法下普通许可( 非独占许可 ) 的被许可人无法作为诉讼的当事人自行主张权利. 至于该授权是否包含独占 许可式的授权则难以从字面上确定。该条关于集体管理组织的非营利性的要求, 反过来也起了限制人们对集体管理组织的概念
(14)
进行扩充解释的作用。 比如, 版权代理公司可能就因为营利性而被当然地排除出集体管理组织的范围。 综合起来， 本文认为 依据该条的逻辑,
≤著作权 法≥ 第 8 条意义上的集体管理组织所获取的授权不包括代理, 转让, 普通许可式的授权, 应该是很明确的.
其次, 在一系列的案例及司法解释中法院都支持集体管理组织的授权为信托模式. 1993 年 ≤ 最高人民法院民事庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间的几个法律问题的复函 ≥中认为, 在关于集体管理组织 的权利性质的批复中认为属于信托性质的权利. 中国音乐著作权协会 在其公开的确要求其会员将相关的著作权权益信托给该协会. 在后来的一系列案件中, 法院都明确指出集体组织与会员之间存在的信托关系.
最后, 国内学者中代表性的研究结论都认为中国集体管理组织与会员之间的关系应该定性为信托关系. 甚至有学者明确指出该信托授权的具体 法律依据≤信托 法≥ 第 7 条 第 20-23 条.
(三) 授权关系的多样性与第 8 条的缺陷
尽管中国著作权法第 8 条否定信托以外的授权关系, 在世界范围内不同的集体管理组织与著作权人之间的关系却是多种多样的，既可以是代理, 许可也可以转让. 不仅不同集体管理组织的授权关系不同,而且同一集体管理组织内部也可能获得不同类型的授权. 比如, 德国的 GEMA, 日本的 JARSA, 俄罗斯 的著作权协会都要求著作权人以信托方式授权. 美国的 ASCAP, BMI 等则利用非独占 许可的方式, 英国的 PRS-PPL 和美国的SES-AC 则要求转让独占性的权利. 各种授权模式和各种规模的著作权集体管理组织能够有效满足不同的利益群体之间不同的利益需求. 在信托, 代理, 转让, 独占许可, 普通许可等模式下集体管理组织对相关作品的实际支配能力有一
Thai Organizations of Copyright Users Confederation (reporter)
泰国组织版权用户邦联
秘书长 林永生
21\6\53
| 
หน้าแรก